Por: MARIA FERNANDA PACI

1. CONCEITO DE DANO MORAL

A conceituação acerca do Dano Moral. A tese da admissibilidade do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro se enraizou com o advento da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu o reconhecimento do direito de personalidade. Assim, a existência do direito à indenização por dano moral é, hoje, inquestionável, o mesmo, porém, não se pode dizer quanto ao seu conceito e à sua amplitude ou dimensão. Este é um dos temas mais polêmicos, dada a sua complexidade.

Grandes dúvidas surgiram a respeito, até mesmo com o advento da Constituição Federal, doutrinadores e judiciário caminhavam em direções opostas, sendo que para alguns doutrinadores pátrios a admissibilidade do dano moral está consumada e, para outros, tal hipótese não era admitida. Da mesma forma ocorria com o poder judiciário, pois em alguns tribunais o dano moral era reconhecido, enquanto em outros, ignorado.

A doutrina se divide entre os que identificam o dano moral com a “dor”, em sentido amplo ou, em geral, com alguma alteração negativa do estado anímico do indivíduo –, e os que veem no dano moral a violação de bem, interesse ou direito integrante de determinada categoria jurídica.

1.1. Conceito negativo ou excludente.·.

A doutrina comumente define o dano moral sob a forma negativa, em contraposição ao dano material ou patrimonial. Procura-se, desse modo, conceituar o dano moral por exclusão.

Veremos a seguir como a doutrina francesa define dano moral e a sua amplitude.

Dessa forma, Mazeaud e Tunc indicavam expressamente que “o dano moral é o que não atinge de modo algum ao patrimônio e causa tão só uma dor moral à vítima”.

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1MAZEAUD, Henry y Leon; TUNC, André. Tratado Teórico y Práctico de laResponsabilidad Civil.

Savatier definia o dano moral como: “todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária”. 2

Já na doutrina brasileira é comum encontrar a definição negativa. Como podemos vislumbrar nas palavras do ilustre mestre Pontes de Miranda:

“Dano Patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio.”3

Temos também o conceito adotado pelo ilustre Agostinho Alvim adotou na qual se sintetiza em dizer que: “Dano moral ou não patrimonial é o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio.”4

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2SAVATIER, René. Traité de laResponsabilitéCivileenDroitFrançais. 1951. Tomo II, nº 525, p. 92.

3 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 1959. Tomo XXVI, p. 30.

4ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 1949, nº 157, p. 195.

Desse modo tal definição de dano moral não contribui e nada para entender o seu real significado, uma vez que, tão somente se preocupa em ratificar o seu caráter não patrimonial, ou seja, corresponde a uma ideia negativa (ao referir por exclusão que os danos morais são os que não podem considerar-se patrimoniais).

Assim, pode-se notar que a esta corrente sustenta não haver como indenizar em pecúnia o sofrimento e a dor moral, não possibilitando à vítima, pleitear reparação econômica por dano causado a um bem jurídico de valor imensurável, classificando como imoral a ideia de reparação, por deixar de lado a sensibilidade, que do ponto de vista, ficaria à mercê de valor monetário.

1.2. Dano moral como dor ou alteração negativa do estado anímico, psicológico da pessoa.

Nesta definição procura-se vislumbrar realmente o estado psicológico, espiritual da pessoa, a suas expectativas, dores e sofrimentos que emergem do seu ego, da sua honradez, personalidade e caráter. Identifica-se, assim, o dano moral com a dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura, a vergonha, a humilhação. É a dor moral ou o sofrimento do indivíduo.

Defende Jorge Bustamante Alsina que:

“Pode-se definir o dano moral como a lesão aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos físicos, inquietação espiritual, ou agravo às afeições legítimas e, em geral, a toda classe de padecimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária”. 5

Silvio Rodrigues denomina dano moral como: “a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem.”6

Leciona o douto Carlos Alberto Bittar, que os danos morais:

“se traduzem em perturbações de ânimo, sendo em reações

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5 ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria General de La Responsabilidad Civil. 1993, p. 97.

6 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 1989. Vol. 4, p. 206.

desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado”. 7

Aguiar Dias, reproduzindo lição de Minozzi, observa que para caracterizar o dano moral impõe-se compreendê-lo em seu conteúdo, que:

“... não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado”.8

Como se vê nesta segunda corrente leva-se em conta não só o simples fato de conceituar o dano moral como um simples “não dano patrimonial, mas sim o sentimento de dor, angustia

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7 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 1994, p. 31.

8 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 1987. Vol. II, p. 852.

vergonha que o individuo passa no seu amago.

Assim, tais estados psicológicos, constituem não o dano em si, mas sua consequência ou repercussão. Confunde-se o dano com o resultado por ele provocado. Dano moral e dor (física ou moral) são vistos como um só fenômeno. Mas o dano não deve ser confundido com a impressão que ele causa na mente ou na alma da vítima.

1.2.1 Dano moral como lesão a determinada categoria de direitos.

As mudanças no estado de alma do lesado, decorrente do dano moral, não constituem, pois, o próprio dano, mas efeitos ou resultados do dano.

Assim, o dano moral, é caracterizadopela ofensa a uma dada categoria de interesses ou direitos – os quais, comumente, provocam as consequências, os efeitos ou os resultados que se confunde com o próprio dano.

Impõe-se, portanto, necessário identificar que interesses ou direitos são esses cuja violação dá ensejo à reparação moral.

Sendo assim, o direito que enseja a reparação por dano moral seria o direito a personalidade. A noção de dano moral como lesão a direito da personalidade é difundida por grande parte da doutrina. Para o Professor Sergio Cavalieri Filho:

“o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima.”9 ·.

Temos assim que além de seu patrimônio material, o indivíduo é titular de direitos que integram sua personalidade, sendo estes direitos relacionados à sua liberdade, sua honra, sua vida,integridade física e psíquica, não podendo ser impunemente atingidos sem a consequente reparação.

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9 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 1998, p. 74.

Crítica também sofre essa denominação, porém já está enraizada em nossa tradição a expressão dano moral, que é empregada pela nossa Constituição e por diversos diplomas legais (em especial pelo Código Civil). É também, uma expressão disseminada, nos países de tradição romano-germânica. Na França, dommage moral ou préjudice moral; na Espanha, daño moral; na Itália, dannomorale.

Por este motivo entende e defende tal corrente a tese de que o lesado ao pleitear a indenização, não está comercializando sua dor, mas sim, na condição de titular do direito, utilizando-se da faculdade da reparação, para compensar a perda do bem juridicamente tutelado.

2. HIPÓTESES QUE CONFIGURARAM A OCORRÊNCIA DE DANO MORAL TRABALHISTA.

Com relação à constituição sistemática da relação de trabalho, entende-se que esta pode ser dividida em 3 fases distintas: Fase Pré Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós Contratual.

Vamos a elas:

2.1. Fase pré – contratual.

Nesta fase, o empregador busca obter o maior número de informações sobre os possíveis candidatos a um posto de trabalho na empresa. O empregador procura selecionar seus empregados, verificando suas aptidões profissionais.

Entretanto, há limites nesta investigação, não podendo ser invasiva, sob pena de violação da lei e/ou da intimidade do trabalhador. Deve ocorrer um procedimento onde se colete somente informações, necessárias, com razoabilidade e pertinência.

Não são permitidos nesta fase os seguintes atos:

a) Atos Discriminatórios:

Com relação às transgressões, deve ser levantada a hipótese violada pela Lei 9.029/95, a qual proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego”, principalmente aquela que diz respeito à “exigência de atestado de esterilização ou de teste de gravidez, para quaisquer fins”, estando susceptível à pena de responsabilidade pelo Dano Moral advindo, de acordo com a Lei 9.263/96.

Tal medida adotada pelas empresas contratantes resulta em desrespeito à intimidade ou vida privada, quando, por alguma hipótese da candidata se encontrar em estado gestacional (ou então, pela possibilidade da existência de tal condição, por haver esta última circunstância, a simples solicitação de atestado médico, para a verificação ou não, de tal condição).

Há também casos em que sé é exigida exames para a verificação se o candidato à vaga é consumidor de álcool ou drogas. Este procedimento não é semelhante às realizações de exames no curso da relação trabalhista que prima pelo combate interno às drogas e alcoolismo, visando à recuperação dos funcionários que possam estar envolvidos neste tipo de situação.

A lei 9.029/95 proíbe tais procedimentos: exigência de atestado de gravidez e esterilização.