Por: MARIA FERNANDA PACI

FAMÍLIA E ADOÇÃO

1.1 O surgimento da família

Atualmente ainda perduram-se dúvidas sobre a origem da palavra família. Uns afirmam que o significado vem do latim fames (“fome”), há quem diga que tem origem do termo famulus(“servente”).Assim o termo família era referência para o conjunto de escravos criados enquanto propriedade de um só homem.

Alguns conceituam família como uma organização de seres humanos que possuem laços de parentesco que podem ser de afinidade (estabelecem um valor civil, como exemplo de casamento e adoção) ou de consanguinidade (ligação direta de pais e filhos).

Diante disso há dificuldade para definição de família uma vez que essa sofre alterações conforme as mudanças sociais.

A família é o elemento ativo; nunca permanece estacionada, mas passa de uma forma inferior a uma forma superior, à medida que a sociedade evolui de um grau mais baixo para outro mais elevado. O sistema de parentesco, pelo contrário, são passivos; só depois de longos intervalos registram os processos feitos pela família e não sofre modificação radical se não quando a família já se modificou radicalmente.

Na época do CC de 1916, as famílias eram vistas como forma de procriar a raça humana e consequentemente dar continuidade na herança e nome da família. Sentimento era pouco valorizado, prova disso, temos os casamentos que eram feitos a partir do acordo entre os pais, o que mostra explicitamente que pouco importava o sentimento dos filhos.

Com o advento do Constituição de 1988, muita coisa mudou, a família teve seu conceito reavaliado e a partir daí o direito de família começou a acompanhar os anseios da sociedade. Em diversos trechos do Código Civil, embasado na Constituição Federal, observa-se três conceitos, a família formada por relações sentimento dos filhos.

Com o advento do Constituição de 1988, muita coisa mudou, a família teve seu conceito reavaliado e a partir daí o direito de família começou a acompanhar os anseios da sociedade. Em diversos trechos do Código Civil, embasado na Constituição Federal, observa-se três conceitos, a família formada por relações consanguíneas, por atos jurídicos solenes e pelo afeto. A relação consanguínea diz respeito as relação entre pais e filhos que possuem o mesmo sangue, os atos jurídicos solenes seria a adoção no qual uma terceira pessoa passa a ser família de outra com intervenção judicial e participação do Ministério Público e o terceiro conceito é aquela quem não tem vínculo sanguíneo não tem intervenção judicial nem civil, mas pauta- se no amor, no respeito e no afeto.

Família é composta pela denominação básica do grupo familiar dos membros de pais, filhos, avós, netos, tios e sobrinhos ou aqueles terceiros que assim prestam afetividade, afinidade ou simplesmente atenção e cuidado.

Antes do aprofundamento das especificações dos grupos familiares logo citados, conceitua-se de fato o que se entende por família. A Constituição Federal, diz em seu art. 226 § 4º:

Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

As características de uma família não são formais, compõe-se de amor, a socioafetividade (relações sociais baseadas no afeto) e eudomismo (conceito de busca de felicidade extraído da doutrina grega de Aristóteles), também já aclamados pelos juristas de vanguarda do Brasil.

São três grupos de classificação familiar:

A Família Natural formada por pai e mãe ou qualquer deles e seus descendentes.

Família Extensa formada de parentes mais próximos, no qual a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Com possibilidade de evoluir para uma família substituta, com algumas ressalvas.

Família substituta que surge em razão da guarda, tutela e adoção e também pode ser concedida à família extensa. Ou algumas ressalvas (adoção para irmãos e ascendentes), bem como a terceiros não parentes.

Mesmo existentes a classificação trinaria desses grupos familiares (família natural, família extensa e família substituta).

Em primeiro caso a criança ou adolescente devem estar sob os cuidados da família natural, e se inviável encaminha-se para a família extensa.

Se em qualquer das outras hipóteses for inviável por não se implementarem, assim a crianças será encaminhada para a família substituta.

1.1.1. Ainfluência da família no ordenamento jurídico

Dentro do ordenamento jurídico perdurou-se por muito tempo que a instituição família fosse formada pelo casamento, originada pelo Código Civil de 1916.

Após a elaboração originada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/ 1990, e a Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, consideramos também legítimas as famílias que não se compõe apenas do casamento.

O artigo 226 da Constituição Federal expressa o conjunto de organizações familiares, como a família tradicional (formada a partir da realização do casamento), da família informal (consubstanciada a partia da configuração do casamento).

Da família informal (consubstanciada a partir da configuração da União Estável).

A família monoparental (configurada pela presença de apenas um dos genitores).

Na interpretação do artigo 226 incovém o pensamento linear onde se taxa a organização familiar de forma definitiva, na qual futuramente há possibilidades do surgimento de novas entidades familiares.

1.2 União Estável e o Casamento Civil

União Estável originou-se a partir de meados de 1994, com a lei 8.971/94 e o casamento existente por séculos deixou de ser a única forma de relação amorosa formal.

A princípio se discute quais são as características que definem a União Estável ou os fatores que assim podem definir convivência de no mínimo cinco anos, coabitação, geração de filhos entre outros até chegarmos aos moldes atuais, com o objetivo affectio societatis intenção de constituir família.O código civil diz em seu art. 1.723:

“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Para que seja caracterizada a união os conviventes devem se mostrar ante a sociedade como se fossem casados, não abrangendo, portanto as relações ilícitas ou provenientes de adultério. A publicidade é de suma importância na caracterização da União Estável como entidade familiar.

Assevera, também, neste sentido o professor Washington de Barros Monteiro:

Note-se que em razão do regime monogâmico que vigora nas relações conjugais e de união estável, para que esta exista é indispensável à separação de fato, a inexistência de comunhão de vidas no casamento daquele companheiro que ainda tem o estado civil de casado, como dispõe o artigo sob análise, desse modo a relação que concorre com o casamento em que os cônjuges mantêm vida em comum chama-se concubinato e na recebe a proteção do direito de família .

No que diz respeito aos direitos e obrigações a legislação esclarece em seu art. 1.724:

“As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

Portanto pode se concluir que a União Estável é a constituição familiar sem as formalidades e cerimonias do casamento.

Entendamos então o casamento.

Embora tenha sofrido diversas alterações devido às transformações sociais, o casamento é a forma legal de estabelecer a comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Existem varias correntes doutrinárias acerca deste assunto dentre ela podemos citar o posicionamento de alguns doutrinadores.

Na definição de Silvio Rodrigues:

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência .

Para Clóvis Beviláqua:

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por elas suas relações sexuais;estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e deinteresse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

No entendimento de Maria Helena Diniz:

É o casamento o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo, material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.

No direito brasileiro, o casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida, assim o conceituou Lafayette.

A partir de tais definições pode-se dizer que não há definição concreta ou imutável para casamento, contudo é importante lembrar que o

casamento deve atender a uma série de requisitos e formalidades para que seja reconhecido.

As discussões sobre o casamento decorrem de dois pontos, o primeiro abre questão para definir se o casamento é uma instituição de direito público ou privado, já que o Estado dita regras e posicionamento para a família, sendo tal de suma importância para sociedade. Contudo, trata-se de uma instituição privada, pois tutela direitos privados, não há participação do Estado. O segundo tenta esclarecer se é ou não um contrato, para essa questão existem três correntes sendo duas antagônicas e uma sintetizadora, a saber: as correntes Contratualista, Institucionalista e Eclética ou Mista.

Para os adeptos da primeira corrente, o casamento torna-se um contrato civil, ou seja, regido pelas normas comuns a todos os contratos, concretizando-se peloconsentimento dos nubentes, o qual deverá ser recíproco e manifesto por sinais exteriores.

A segunda concepção, a institucionalista, tem